
2017年9月16~17日,“第六届中国信息网络与高新技术法律实务研讨会暨中华全国律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会2017年年会”在广州逸林假日酒店顺利召开。“第六期全国电子数据证据法务高级研修班”9月15日顺利举办。
本次研讨会和研修班由全国律协信息委和广东省律师协会共同主办,由广东律协信息委、广州律协网委会、广州律协版权委共同承办。
一、研讨会
(一)开幕式
9月16日上午的开幕式由全国律协信息委副主任、广东省律师协会副监事长蔡海宁主持。全国律协信息委主任寿步、广东省律师协会会长肖胜方、中华全国律师协会副会长欧永良先后致辞。广东省律师协会副会长叶乃锋和副监事长汪腾锋出席会议。
在开幕式致辞中,全国律协信息委主任寿步感谢广东律协作为共同主办单位、广东律协和广州律协的三个专委会作为承办单位在筹办会议过程中给予的大力支持,汇报了全国律协信息委近年来在建立区域小组、创设专题论坛、推进业务研究、编撰律师业务操作指引、出版年度论文集《信息网络与高新技术法律前沿》和《信息网络与高新技术法律前沿实务丛书》、举办电子数据证据研修班和各种研讨活动、参与法律法规等规范性文件的起草修改诸方面的工作情况。
广东律协会长肖胜方对全国律协信息委年会在广东召开表示热烈欢迎。他提出,律师需要钻研信息网络业务领域的新问题,以便从容应对客户在法律服务方面的更新更高的要求。
全国律协副会长欧永良肯定了全国律协信息委近几年在推进本领域业务规范化和行业自律、把握本领域律师业务发展方向、提升本领域律师行业整体服务能力、开拓本业务领域和推进专业化、在本领域推动依法治国等方面所做的很多有益工作。他希望全国律协信息委继续在上述方面发挥引领作用、中坚作用,在工作中继续创新、不断发展。
(二)大会报告
开幕式结束后,进行了三场大会报告。广东省高院知识产权庭副庭长张学军法官的报告题目是《高新技术中标准必要专利纠纷的司法处理原则》;暨南大学法学院党委书记、副院长刘颖教授的报告题目是《我国民法典合同法篇中的电子商务规范》;原中国信息通信研究院副总工程师、政策研究所副所长续俊旗博士的报告题目是《网络安全法解读及合规分析》。全国律协信息委副主任徐家力和马克伟、广东律协信息委主任罗振辉分别主持了这三场报告。
(三)分论坛
16日下午的会议在四个分会场分别先后进行了八个分论坛的讨论。八个分论坛的主题分别是互联网金融法律、信息网络安全法务、网络游戏和音乐知识产权法务、信息网络与高新技术法律综合问题、律师工作信息化/电子证据法务、电子商务法务、网络版权、专利/商标/反不正当竞争。
1.论坛一“互联网金融法律”
由刘宇梅(广州律协网委会副主任)和杨闰(广东律协港澳台和外事工作委员会副主任)主持。本节评论人是余祖舜(深圳律协信息委主任)和游植龙(广东经纶律师事务所)。
(1)如何甄别P2P平台是否合法合规
罗振辉提出,甄别P2P平台是否合法合规,核心就是判断平台的资金流是否与信息流相符,监管部门可以采取穿透式监管查明这一点。就甄别技巧而言,包括:通过判断投资人是否失去对资金的掌控,包括对资金流向的监控和自由提取,判断P2P平台是否形成资金池;通过判断平台发布的借款标是否属于虚构的借款标,判断平台是否涉及自融;涉及非吸的平台可能会对投资者承诺高额回报等。P2P平台的技术性筛查清单包括:第三方评级机构对平台的评价和评级,平台是否提供电子合同,是否在其网站首页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识,平台标所示的项目收益即利息是否符合法律规定,平台论坛的评论,平台是否有成熟的运营团队和风控团队等。
(2)校园网贷的法律风险及应对措施
周海洋总结了校园网贷存在的法律风险,如:借款人信用违约风险较高;校园贷款平台恶性竞争,经营风险较高;技术安全和信息泄漏风险;网贷到期催款方式粗暴,容易产生人身意外风险等。建议政府监管部门要加强监管力度,强化监管体系建设;学校要做好“校园网贷”风险的教育、培训工作,增强学生的风险意识;学生要树立正确的消费观念,适度消费;网贷平台要加强自身的规范经营;增强校园贷的机制创新,满足大学生合理消费需求。
(3)网络借贷信息中介机构主要核心义务
谢玮介绍了网络借贷信息中介的主要核心义务包括:依法设立、取得行业准入资质;必要的审核义务;信息披露的义务;必要的硬件设施及风控制度等。其应严守网络借贷信息中介性质,禁止:为自身或变相为自身融资;直接或间接接受、归集出借人的资金;直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;发放贷款(法律法规另有规定的除外);将融资项目的期限进行拆分;自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;从事股权众筹等业务等。
(4)互联网融资犯罪的违法性认识问题
李睿认为,从我国现行刑法出发,同时也兼顾法定犯在违法性认识上的客观需要,在法律的实施上应原则上坚持“不知法律不免责”的原则,但因为不明知法律而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果时,排除故意的成立。具体到司法实践,在现行法律的框架内,可以对举证责任进行倒置。
(5)p2p网贷平台行政许可法律依据研讨
余祖舜对p2p网贷平台行政许可的法律依据问题进行了讨论。
2.论坛二“信息网络安全法务”
由蔡海宁(全国律协信息委副主任)和陈巍(上海律协网委会主任)主持。本节评论人是钱钧(江西律协信息委名誉主任)和迟菲(山西律协信息委主任)。
(1)被遗忘权与个人信息的保护
网络信息管理和权利保障已经成为各界都十分关注的话题。蔡海宁认为,“被遗忘权”虽不适宜本土化移植与建构,但国外关于“被遗忘权”立法司法的成功经验值得中国研究和借鉴,以在个人自由和权利限制之间达到平衡,使法律的建构、权利的设立有利于保障公民权利同时兼顾互联网经济与科技高速发展。在中国目前的法律环境下,被遗忘权中的一些内容应纳入个人信息权保护之中。立法机关要加快完善个人信息权法律系统的构建,刑事手段以司法案例和司法解释来增加个人信息权保护的可诉性,民事方面以各部门法的法律法规来保障个人信息权,还应探索个人信息保护法制定的可行性,以创建个人信息权利保障的法律架构。
(2)身份管理的几个法律问题
只有验证当事方的身份才能明确交易的主体,所以身份管理是开展电子商务的前提。2017年4月24日至28日联合国国际贸易法委员会电子商务工作组召开第55届会议,正式开始研究制订身份管理的法律规则问题。刘颖介绍了身份管理涉及的几个法律问题:法律承认(Legal Recognition)(指对认证的身份信息法律承认其效力);确定身份信息归属一个主体;依赖方依赖行为的后果;赔偿责任/风险分配;保证级别(许多身份系统界定了“保证级别”(Levels of Assurance),以帮助参与方处理对于身份证书和身份交易可信性的关切);跨境相互承认。
(3)关键信息基础设施保护要求实施的若干障碍分析
原浩以美国提升关键基础设施网络安全框架核心要素为参照,从企业视角列举了关键信息基础设施(CII)保护功能要素在具体实施中面临的一些典型障碍,如,对于CII识别要求的资产管理方面,如何基于组织的规模和业务的实际与预期需求确定CII保护投入的成本和费用;防护要求方面,CII的保护要求可能是强制性的进而现有系统需要大量投资部署;如何确定网络安全事件影响的实时性;用于采购业务连续性和灾难恢复需要额外的资金和运维成本的投入等。CII配套制度的制定和实施应在调研、征求意见等基础上,从问题导向出发,对这些障碍作出回应。
(4)金融数据跨境流动的治理维度与合规路径
陈巍介绍,数据跨境流动的主要风险是指在广义的法律适用层面下可能产生的相关风险,包括违法风险、违规风险、违约风险与其他风险。目前我国关于金融数据跨境流动的他律体系已经形成“政策-法律-法规”三位一体的管制体系,已经建成“专管部门-协管部门-司法部门”三位一体的裁断机制。建议相关企业的合规路径应至少包括以下三个方面:第一,信息合规管理路径;第二,数据资产管理路径;第三,人员设备管理路径。
(5)从行政相对人视角看网络产品和服务的安全审查
钱钧认为,虽然《网络产品和服务安全审查办法(试行)》仅仅是一个规章,但由国家互联网信息办公室发布并且是针对安全审查的,因此意义重大。在依法行政的大环境下,应注意如下问题:计算机安全专用产品销售许可证与本办法的关系问题、网络服务的安全审查程序如何进行、网络服务安全审查的管理和执法主体问题、网络服务的安全审查标准问题、如何平衡安全审查和维护市场公平竞争的问题、第三方机构与现有相关检测机构的关系问题、行政机关的行政责任不明等。
(6)论民事侵权中的数据价值评估
迟菲主张在损害赔偿责任已经确定的情况下,在确定加害人赔偿金额时评估数据价值应遵循全部赔偿、损益相抵、过失相抵和公平原则,介绍了由于侵权导致数据持有人(部分)丧失对数据的持有、侵权人通过侵权行为使自己或第三人持有了数据备份并加以利用、在原始数据基础上增加了数据或对其进行了挖掘和分析、因侵权行为导致数据全部或部分失效等情形下的数据价值的确定方法或损失计算问题。
(7)商业秘密的信息安全保护
谭晓梅认为信息安全相关法律法规中关于“信息”的保护、对相关单位的监管、对侵权者的惩治条款,与商业秘密权中的“信息”多数情况下是同一的,因此完全可以将该部分法律法规纳入商业秘密的保护体系中。目前对企业商业秘密的保护,由于各个部门条例规章内容的差异,导致司法实践对同一事实产生不同认定结果的情况。《网络安全法》主要也是强化国家信息安全与个人信息、个人隐私的保护,对企业信息保护的力度相对较弱,导致对企业的商业秘密保护力度不够。在信息时代,将作为知识产权重要组成部分的商业秘密保护与信息安全放在一起研究,具有现实和前瞻意义。
3.论坛三“网络游戏和音乐知识产权法务”
由任琳(隆安广州分所合伙人、隆安律所信息委副主任)和付建军(隆安律所信息委副主任)主持。本节评论人是徐家力(隆安律所创始合伙人)和哈斯(隆安律所信息委副主任)。
(1)游戏知识产权保护的困境与权利的扩张
广东省高院知识产权庭副庭长张学军介绍了游戏知识产权保护面临的:网游是什么知识产权权利、其作为软件作品抑或电影作品等保护困境,指出了网游知识产权保护的扩张趋势,如将游戏中的画面和人物作为商品或服务的装潢、将游戏名称注册为商标、主张游戏规则是创新和智力成果等,提出了现行立法下除著作权外,对网游作品名称权的不正当竞争保护、作品角色的形象化权等保护的可能性。
(2)网络环境中的音乐版权问题
广州知识产权法院审判庭负责人郑志柱回顾了网络环境中音乐版权的传统问题如权属问题、电影作品的音乐作品是否可以单独主张权利、赔偿数额等问题,同时分析了司法实践中的新问题如信息网络传播权的独家授权模式、平台商的责任及盗链兴威。
(3)网络游戏知识产权司法保护
广州市天河区法院知识产权庭庭长苏国生在网络游戏及其发展现状基础上介绍了网络游戏立法滞后性与网络游戏的飞速发展、网络游戏权利客体的综合性与多样性等特点,介绍了网络游戏权利保护的选择以及网络游戏的司法被动保护原则。
(4)目前互联网环境下的新音乐形态及其侵权问题探讨
腾讯音乐总法律顾问杨奇虎从数字音乐与传统音乐区别角度介绍了互联网数字音乐新形态,指出了其维权诉讼难度大、成本高的缺陷,提出了完善网络著作权集体管理保护制度、完善数字音乐技术保护措施、提高数字音乐侵权损害赔偿额、提高企业版权意识等应对数字音乐侵权的对策。
4.论坛四“信息网络与高新技术法律综合问题”
由刘萍(广东律协信息委副主任)和蔡航(安杰律师事务所合伙人)主持。本节评论人是刘捷(君泽君深圳律师事务所)和汪政(浙江律协网委会副主任)。
(1)大数据在法治政府建设中的作用
王军武认为,大数据有利于实现行政决策的科学化,有利于监督政府依法行政,保障民众的知情权,实现公众对政府的监督,有利于促使政府提高执法效率,有利于提高政府的服务能力。大数据时代建设法治政府,要提高数据的质量,建立政府主导的数据资源运用机制,建立一个开放和共享的数据平台,要做好法律法规的同步工作。
(2)共享单车的法律规制
共享单车的出现考验政府对城市的综合管理能力,市场竞争的未来格局需要政府立法的积极引导。蔡航认为,上佳的政府政策应当对智能硬件派、传统车企派两类共享单车区别对待,在单车额度控制、城市空间停车点布局分配、技术标准上向智能硬件类的单车企业倾斜,鼓励单车企业进行技术升级,使得城市的未来生活更加美好。
(3)“共享单车”模式涉及法律问题及建议综述
沈国庆解读了“共享单车”模式涉及的企业运营风险问题、公共资源使用与管理问题、商业模式的知识产权保护问题、平台收取押金问题、车辆维护问题、车辆导致的风险和责任问题、诚信评价和诚信数据的使用问题等。他建议:运营平台可以让专业律师提前介入运营模式的设计,从而评价、转移、规避或降低法律风险,并设计行之有效的、低成本的法律纠纷解决方案;消费者选择租车平台时,应弄清平台的运营模式,合理评价自己的抗风险能力,加强风险防范意识;政府及部门要积极从社会管理、经济发展、法律风险等方面加强研究和论证,推动规范和立法,引导理性运营,扶持、引导行业健康发展,加强监督管理。
(4)经营性APP应用相关的合法性许可证
赵云介绍了用于经营性的APP应用必须要办理的,银行以及其他应用平台也会要求具备和出示的各类合法性许可,如:增值电信业务经营许可证、互联网新闻信息服务许可证、网络出版服务许可证、网络文化经营许可证、开办教育网站和网校的行政批准、互联网医疗保健信息服务审核同意书互联网药品信息服务资格证书、互联网药品交易服务资格证书、信息网络传播视听节目许可证、互联网电子公告服务专项审批、游戏版号、游戏运营备案等与互联网相关的各类行政许可和审批。
(5)公益诉讼应对科技侵权
刘威认为,当前减少或遏制科技负面效应的最佳方式就是法制,公益诉讼作为现代法制社会的司法救济途径之一,对科技的发展可起到有效的规范作用。司法机关对利用现代高科技侵害他人权益的被告人苛以刑罚,的确可以起到预防犯罪的积极作用,但却回避了对私权利的保护,若公诉机关附带提起民事诉讼(公益诉讼),则可以避免私权利保护的缺失。人们面对以科技手段的侵害时,显然居于弱势一方。要维护私权、实现社会正义,就需要法制发挥其不可替代的价值,公益诉讼即是在此背景下与弱势一方的私权及社会正义紧密相连。
(6)网约代驾法律关系思考
当前,网约代驾经营公司与代驾司机之间法律关系性质有劳动关系说、雇佣关系说、居间关系说、合作关系说等,司法实践认定存在分歧。为规范管理,保障出行,保证服务质量,刘萍建议:成立行业协会或在相应的行业协会下成立分会,建立并统一行业准则,加强对网约代驾公司的指导和管理;通过行业协会规范网约代驾经营公司购买代驾商业保险、代驾司机人身意外险,以及将代驾司机缴纳社会保险作为其准入的条件等,来分散责任和风险,保障各方权益。
(7)互联网时代律所创新与变革
汪政认为,国内律所突破发展瓶颈、实现转型升级的核心在于如何利用互联网技术进行律所信息化建设,完成经验管理到科学管理再到文化管理的转变。由此,信息化建设是律所转型升级的基础工程。律所信息化建设的主要内容包括规范组织、效率提升、成本控制、知识体系构建。我们需要运用互联网技术和互联网思维构建律师服务生态系统,通过云技术将所有律师服务相关的知识、技术,现在和未来的数据与系统融为一体。
(8)智能金融科技对高客家族财富管理的法律伦理挑战()
俎晓彤介绍了智能金融科技对(超)高净值客户家族财富管理的法律伦理挑战,包括厘清金融和Fintech的关系和边界,资产管理和Robo-Advisory(延伸至财管投资顾问)的关系和边界,大数据中的个人信息安全和隐私保护,黑科技突破伦理、冲击法律,数据的公平和适用,试错中的产品质量责任和用户权益保护等。
(9)关于企业研究开发费用的税前加计扣除问题
徐立介绍,企业享受研发费用的税前加计扣除优惠政策,除了符合主体资格的要求外,还要按照国家财务会计制度的要求对相应的研发费用设置辅助帐,准确归集、核算当年可加计扣除的各项研发费用实际发生额,在一个纳税年度内企业进行多项研发活动的,应按照不同研发项目分别归集可加计扣除的研发费用,如果不能分别核算,准确归集各项研发支出,对划分不清的研发费用,将不得实行加计扣除。
(10)试论第三方网络订餐平台的侵权责任
实践中对网络订餐第三方平台的法律地位认定有卖方合营、委托代理、居间、行纪合同、柜台出租、网络服务提供商(ICP)等观点,冯帆在网络服务提供商说基础上讨论了第三方网络订餐平台的审查义务、报告-停止义务及约定义务,介绍了第三方网络订餐平台侵权责任的归责原则,建议第三方网络平台连带责任形态应以故意为原则。
5.论坛五“律师工作信息化/电子证据法务”
由邹毅(江苏律协信息委主任)和邹红艳(湖南律协电商委主任)主持。本节评论人是姜晓亮(江苏律协信息委副主任)和黄亮(长沙律协信息委主任)。
(1)律师工作信息化与元典律师工作平台
北京华宇元典信息服务有限公司经理祝尉洪介绍了元典律师工作平台,它是一款云端智能办案辅助平台,集成了企业工商数据自动匹配、法官同类案例快速检索、办案解决方案、团队云端自由协作、案件/项目流程管理、知识管理、文档存储等基础办案辅助功能,对律师工作信息化将提供帮助。
(2)自动化电子证据取证技术
真相网络科技(北京)有限公司董事长石松指出,电子数据的清洁性问题是电子取证是否能在判案中被采纳的关键因素。真相科技互联网法治云平台IP360(www.IP360.net.cn)取证路径安全等级极高,可以保障取证的合法有效性,另外云取证系统可以弹性扩展计算能力。真相取证可以解决现场取证和个人维权取证的强烈需求,提供高保真现场录音、高清拍照,高清摄像取证、录屏、快照取证等功能。真相搜索(www.truthso.com)作为全新交互式互联网搜索引擎,依托区块链、大数据、深度学习和云搜索等核心技术,按照被搜索数据的关键特征信息,深度挖掘比对全网海量文字、图片、音频和视频数据信息,通过对非结构化数据信息的分析,并结合机器学习和智能识别,快速在全网海量数据中查询到相似内容,实时存证,形成满足司法要求的电子数据证据。
(3)微商多层级经营与微商传销
陈喆认为,《禁止传销条例》对于传销的定义和传销行为的列举不甚严谨,将多层级的经营模式不加区分地归入传销范畴,“错杀”了合法的多层级经营,不利于新兴电子商务的发展。建议在针对微商的法规中进一步明晰下列问题,如:诸多涉嫌传销的微商,将支付给次层级的费用解读为“将传统中间商、广告商的费用省去,而支付给在朋友圈分享并实际产生销售的消费者,实际上是支付的广告费用”是否合理、合法?微商的独特性内在要求多层级经营,但能允许几级经营,各层级能分配多少收益,才能既保证销售的真实目的,又不至于诱发传销的非法牟利目的?只分享不拿货的微信分享者的身份属性、行为性质、责任承担?微商的“收取入门费”变形出哪些新类型?微商销售流向的判断方式?消费目的的衡量方法?等等。
(4)微信证据的真实性认定思考
姜晓亮提出了微信证据的真实性认定时需要考虑的以下问题:微信数据的产生是否为相关当事人实施;微信数据的保管者是否可以对数据进行改写或部分删除;对微信数据的内容和形式的任何改动能够被发现;微信证据是否由微信软件系统正常运行而产生及生成;微信证据的内容是否得到完整提取和精确复制;输出、提取的微信记录等是否具有完整或部分的证据证明力等。
(5)电子数据的证据资格认定
陈顺认为:电子数据的合法性认定,实际上是对具备电子数据特征的待证材料是否符合法律规定进行的确认和判定,也是此类待证材料能否成为诉讼证据意义上的电子数据的决定性因素;对电子数据的真实性的审查不能孤立进行,还应结合全案的证据来对其是否能真实反映客观事实作出判断。
(6)民事诉讼中电子数据证据的原件认定规则
李庆峰认为,在原件认定问题上,不应再将关注点放在电子证据本身,而是应该放在电子证据具有的“原件效力”上,即寻求一种法律上认可的“原件效力”。在法律条文的设计上:首先,在确定审查范围时,遵循宽进严出的原则,尽可能将所有形式的电子证据都容纳进去——规定当事人提交的电子证据既可以是存储的数据又可以是复制件,既可以是可视读的也可以是不具备视读性的,防止加重当事人的举证责任;其次,将“非歧视原则”和“信息保真性原则”作为原件认定指导原则,考察该电子数据从生成再到提交法庭的整个过程,判断是否存在影响其信息保真性的瑕疵;最后,应当结合民事诉讼中特有的“高度盖然性”规则,规定法院可以对相矛盾的电子证据同时进行考察,引入证明力的对比来做出决断。
6.论坛六“电子商务法务”
由詹朝霞(广东律协信息委副主任、广州律协网委会主任)和李伟斌(广东律协信息委秘书长)主持。本节评论人是洪友红(浙江律协网委会副主任)和刘春泉(上海段和段律师事务所)。
(1)淘宝网封用户账号案评述
詹朝霞认为,淘宝公司作为网络平台服务的提供者,虽然在行业中处于优势地位,但并非公共服务企业,因此,有权依据制定合法有效的平台规则对用户进行封号;但要保证平台规则的合法有效性,必须尽到对格式条款的提示和说明的义务,保证缔约双方的平等和充分协商,保证该服务协议是双方的真实意思表示。
(2)电子签名法律问题
何放以《电子签名法》为依据,介绍了电子签名的定义,电子签名的实现方式——尤其是基于PKI(Public Key Infrastructure,即公钥基础设施)的公钥密码技术的数字签名(核心是数字签名、权威认证机构(CA)和可信时间戳),电子签名的应用(平等主体之间的商事合同、雇主与雇员的劳动合同以及部分行政管理性文书中),以及司法实践对电子签名的认可情况。
(3)互联网交易平台法律审查论纲
洪友红从如下方面介绍了对互联网交易平台的法律审查:互联网交易平台的运营和管理(互联网交易平台主体责任的识别、互联网交易平台管理制度、交易规则、用户协议、信息发布规则等);互联网交易平台的运营模式;互联网交易平台的资金存储;P2P网贷平台的法律审查;互联网交易平台的避风港规则等。
(4)新监管体系下跨境电子商务发展的问题及法律思考
何毅琦认为,新的跨境电商监管体系必然是从信息共享、金融服务、智能物流、电子商务信用、统计监测和风险防控等各个方面,对现有的跨境电商开展服务与监管并存的一种高压形态。《中华人民共和国电子商务法(草案)》通过后,各地出台相关法规与实施细则等措施的时候,必然会通过便利化通关、质量监管、金融创新、物流服务、信用服务、统计监测、人才建设等各个层面,完善良好的跨境电商国际营商环境,各地可以针对自身的特点与地域优势,出台类似于《杭州市跨境电子商务促进条例》这样的地方法规。
(5)电子商务中网购收货地有关管辖问题的实证分析
吴让军对电子商务中网购收货地有关管辖问题进行了实证分析。
7.论坛七“网络版权”
由马克伟(全国律协信息委副主任)和冯帆(江西律协副会长)主持。本节评论人是王晓燕(南通大学管理学院副教授)和雷莉(四川律协信息委副主任)。
(1)互联网条件下美术作品原件展览权的权利边界
赵卫康认为,为了在高速发展的互联网时代有效维护著作权体系的完整性和稳定性,同时维护美术作品原件所有人合理陈列美术作品原件的权利,即使存在着原件合法所有人委托拍卖公司拍卖作品原件需要在一定程度上以一定方式呈现作品,司法裁判者对美术作品原件所有人或其受托人行使原件展览权的合理边界进行裁判时,也应将边界限定于仅是对作品原件的陈列,而不包括对原件的复制和传播行为,以避免侵害作品著作权人的合法权益,尤其是避免侵害对于美术作品的作者而言特别重要的发表权。
(2)网页字体著作权若干问题
曾博认为,网页通过图片方式使用字体、网页显示方正非免费字体,并不必然构成对字库著作权的侵犯。网页用户在网页上设置使用字体时,应当从技术和法律上进行审查,避免字体侵权法律风险。在设计图片阶段,用户可以自由的使用字体,一旦需要在网页上发布时,则构成商业发布,需要另行取得字库商的授权。在网页制作时,可以通过@font-face命令实现,并审查字体的著作权,获得字体商的授权。
(3)聚合平台链接侵权认定
秦涛认为,在聚合平台链接侵权索赔时,应当综合著作权法定收益损失(主要有作品生产成本和作品版权销售收入)以及基于著作权的生产经营性收益损失进行索偿。后者包括:其一,著作权人的无效成本损耗,对于聚合平台链接未经合法授权而占用的被链接方网络带宽,以及被链接方设置服务器的运营管理投入。其二,因聚合平台链接对著作权人商业经营运行环境的破坏,例如许可经营收入的损失,页面广告和贴片广告的收入的损失等。其三,著作权人基于作品的传播而带来的人气聚拢的效应。聚合平台链接在某种程度上会破坏权利人利益收入而使自己轻易获得不当之利。
(4)使用正版软件中的自带字库用于商业用途是否构成侵权
费振宇指出,虽然最高院在暴雪案中曾因单字的使用功能而否认使用单字构成侵权,但对于商业使用的范围认定仍然比较广的,通常商事主体商业活动中的这些使用都被认定为在商业使用的范围内。他对这种以使用主体为界来区分是否属于商业使用的方法提出了质疑。例如,律师事务所使用企业版软件自带字库,用于商业合同的写作和修改,这一行为应该类同于编辑公文使用呢,还是与广告设计公司的广告设计行为更为近似?如果不是商业合同,而是呈报给公检法机关的诉状、代理词、证据清单等法律文书呢,是不是又该不同?同时,这种方法,同样也没有考虑到商业组织和个人,使用的企业版和个人版软件,在版权许可费用上的巨大差别而可能带来的差异。
(5)计算机软件著作权侵权中实质性相似认定的实证研究
张晓东对近5年来计算机软件著作权侵权案件进行了实证研究,重点关注软件侵权的实质性相似认定及证据问题。研究发现,比对软件的整体源代码以及比对软件的整体目标代码,这两种比对方法在实践中的使用比较多。建议司法解释应当明确:代码一致率不能作为判定为实质性相似的决定性要素;原被告的举证责任分配规则及不配合举证的责任;用于证据的源代码的保密问题;关于Telnet远程取证技术的认可问题;关于比对软件的数据库表结构的问题;哪些情形适用鉴定;哪些内容可以作为著作权侵权比对的内容等。
(6)浅析网络游戏著作权保护新趋势
黄玲指出,我国现有“拆分式”保护模式,已无法满足游戏开发者对其创新成果的保护需求,滞后于网络游戏的发展速度。2017年3月15日,“奇迹MU”案二审宣判,二审法院维持了一审法院关于“游戏整体画面构成类电影作品”的认定。网络游戏整体画面在我国司法实践中首次被认定为“类电影作品”,开启了网络游戏著作权“整体式”保护的新趋势,对当下诸多恶意竞争企业也敲响了警钟,对推动游戏产业健康发展起着重要促进作用。
(7)网络游戏直播涉及的法律问题
蒋晓东认为,网络游戏直播节目并非单单立足于游戏本身,还结合了游戏主播的解说、比赛舞台的现场情况、嘉宾表演、游戏精彩镜头回放等操作,更是需要经过节目编排、策划,加入灯光、音效、舞美,等等,整个制作过程凝聚了网络游戏直播节目制作方的艺术观点及独创性思维,也包含着导演、主持人、参赛选手、嘉宾、舞美、摄影、灯光等创造性劳动成果,制作方为此付出了大量的人力、物力、财力,因此网络游戏直播节目本身构成著作权法上作品,版权一般属于网络游戏直播平台拥有。
(8)信息网络传播权的侵权标准
现在视频市场“十盗版,九聚合” ,服务器标准使得作品的传播脱离了权利人的控制,改变了视频传播的用户和人群,如果深层链接技术不被认定为侵权,则设链者无需支付版权许可费用就可以链接到著作权人的网站进行播放,导致网站争相做聚合,而不去投身作品创作。吴姗认为更合理的选择是,放弃“服务器标准”,采取实质替代标准,拓宽信息网络传播权,使之能够涵盖深层链接行为。
(9)网络剧(电影)的几个法律话题
网络剧和网络电影的明显特征在于,作品内容和形式为电视剧和电影,传播形式为互联网传播。《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》对网络剧和网络电影的三项治理原则。其一,“谁办网谁负责”;其二,“自审自播”和“先审后播”;其三,强调以网络视听节目行业协会组织为核心,进行行业自律管理。冯士柏对网络剧和网络电影从概念的厘清、行业管理政策、著作权法原理几个方面进行了探讨,提出了将同一作品的“网络剧摄制权(网络平台播出)”和“电视剧摄制权(电视台播出)”分别授予不同的被授权方是否存在著作权法意义上的障碍等问题。
8.论坛八“专利/商标/反不正当竞争”
由徐家力(全国律协信息委副主任)和田子军(广东律协信息委副主任、广州律协版权委主任)主持。本节评论人是徐棣枫(南京大学法学院教授)和杜红民(江西律协信息委主任)。
(1)专利权法律保护中的区分化问题
黄静认为,在专利法律制度发展初期,专利数量少,侵权纠纷相应也少,法律保护呈现出粗放式,大一统的特点是必然的。但随着社会经济的发展,专利数量激增,侵权量也随之激增,而且侵权的形态、手段也日益丰富,这就要求法律保护的方式随之变化,体现出细致化的区分。其从专利产品被侵权的难易程度入手,分析了被侵权的难易程度与产品技术含量及其背后投入的关系,并据此提出了法律保护层次化、精细化的问题。
(2)中誉电子(上海)有限公司与上海九鹰电子科技有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案述评
该案例为“最高人民法院2012年典型知识产权指导案件”。薛琦介绍,通过本案件的判决可以看出,禁止反悔原则适用于导致专利权保护范围缩小的修改或者陈述。若独立权利要求无效、在其从属权利要求的基础上维持专利权有效,且专利权人未曾作上述自我放弃,则应严格把握放弃的认定条件。如果该从属权利要求中的附加技术特征未被该独立权利要求所概括,则因该附加技术特征没有原始的参照,故不能推定该附加技术特征之外的技术方案已被全部放弃,此时则不适用禁止反悔原则。
(3)声音商标之显著性认定
张冬静结合域外立法经验及我国声音商标显著性认定的困境,提出法律规制建议如下:声音商标显著性认定不能违反我国相关法律的规定;声音商标显著性认定可将一般原则与特殊原则相结合;声音商标显著性认定可采用否定列举的方式。实务中,应判断声音商标是否获得“第二含义”,声音商标显著性认定与相关公众认知的关系以及声音商标显著性认定的时间界点。
(4)网络环境下使用他人商标表现形式及侵权判定探讨
杜红民介绍了网络环境下使用他人商标表现形式如源文件标签、关键词、APP名称、域名及商品或服务信息使用等,提出了侵权判定的若干方面,如是否属于合理使用、是否关键词的显性或隐性使用行为、对商品或服务的类别进行判定、对商标是否近似进行判定、混淆可能性等。
(5)论共有情况下的商业秘密保护措施问题
迟桂荣以最高院(2014)民三终字第3号判决及相应一审判决为例,讨论了在共有商业秘密情况下,如何认定保密措施的有效性和合理性这一法律问题。二审法院认为:关于共有人对共有财产享有的权利和承担的义务,不论共有方式如何,各上诉人均应就涉案信息采取合理的保密措施。在三上诉人主张共有之前,原告三作为涉案信息唯一的权利人,应当就涉案信息采取合理的保密措施。在三上诉人主张共有之后,原告三作为共有人之一,亦应当就涉案信息采取合理的保密措施。
(6)田某某等侵犯商业秘密罪案述评
李伟相介绍了一起前员工侵犯企业商业秘密的典型案例,在鼓励大众创业的背景下,有较大的警示意义。创新型企业应当依靠自主创新,在同行竞争中尊重他人的知识产权,避免踩法律红线。除了社会警示意义外,本案对于侵犯商业秘密罪案件如何认定犯罪数额也有重大意义。刑事案件以排除合理怀疑为原则,犯罪数额的合理认定是决定定罪量刑的关键。司法实践应当注重采用更精确的认定方法,剥离与涉案行为无关的数额,构建合理的侵犯商业秘密罪犯罪数额认定标准。
(7)技术中立还是不正当竞争
饶卫华评析了聚力诉大摩拦截视频广告不正当竞争案,认为以用户违约而不是直接侵权,从而认定大摩公司构成引诱侵权值得商榷。并且,如果大摩公司构成引诱侵权的话,那么判决被告停止引诱侵权的行为即可,但法院却判决被告停止运营涉案软件屏蔽视频广告,这无疑又伤及到被告的技术,这与技术中立原则相违背。他还以“索尼案”为例,指出在技术和市场面前保持适当的谦抑和保守,可能更能有效激发技术和市场的活力。
(8)不正当竞争行为的认定
《反不正当竞争法(修订草案)》对不正当竞争行为的定义做了大幅度的改变,从概括性规定变为兜底性规定,今后只要是违反原则条款(自愿、平等、公平、诚实信用)的行为都有可能是不正当竞争行为。为了防止原则条款被滥用,《修订草案》第十五条又对适用兜底条款进行了苛刻的限定,要“由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定”。方诗龙认为,上述规定内容让人无法理解这是属于具体行政行为还是抽象行政行为。如果属于具体行政行为,则极大地剥夺了司法机关的职权;如果属于抽象行政行为,则应当受《立法法》的约束,没有必要授权国家工商总局及国务院另外单独搞一套批复程序。
(9)侵犯植物新品种权中的商业目的要件
陈飞评述了河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司诉九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷案,建议在修订专利法和植物新品种保护法律制度时,不再将“生产经营目的”或者“商业目的”作为判断侵权的要件之一,同时将涉及公共利益的行为规定为例外,这样不但有利于及时保护权利人的利益,也有利于司法机关在适用法律时具有确定性。
二、研修班
第六期全国电子数据证据法务高级研修班2017年9月15日在广州逸林假日酒店顺利举办。这是继2013年9月在成都、2014年9月在南昌、2015年5月在东莞、2015年9月在南京、2016年10月在上海先后举办五期之后,全国律协信息委又一次举办的电子数据证据方面的研修班。
2012-2014年我国民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法先后修改,都将“电子数据”列入法定证据种类。全国律协于2013年发布了由全国律协信息委组织起草的《律师办理电子数据证据业务操作指引》。
各位演讲人及其演讲主题分别是:
中国电子学会计算机取证专家委员会主任、广州中国科学院软件应用技术研究所电子数据取证实验室主任丁丽萍研究员《电子数据取证与司法鉴定》;
中国政法大学刑事司法学院戴士剑教授《从法律法规变迁谈电子数据的理解与应用》;
广东鑫证声像资料司法鉴定所电子数据和知识产权首席司法鉴定人王桂海教授《电子数据与知识产权司法鉴定》;
厦门市美亚柏科信息股份有限公司企业电子数据取证事业部副总经理陆平《企业信息风险解析 & E-discovery业务中国发展前景》;
厦门市美亚柏科信息股份有限公司数字法律服务事业部副总经理王勇《电子数据司法鉴定与存证》;
深圳法大大网络科技有限公司联合创始人及首席法务官梅臻律师《电子签名的中国式发展和相关法律问题探析》。
在研修班上,全国律协信息委副主任蔡海宁致开幕词。广东律协信息委主任罗振辉,副主任田子军、詹朝霞、刘萍、胡仕波,秘书长李伟斌先后主持各节演讲。全国律协信息委副主任陈际红致闭幕词。
参加研修班的学员约有240 人。各位专家的演讲理论联系实务,受到听众的热烈欢迎。
三、专委会建设报告会
(一)专委会工作报告
17日上午的专委会建设报告会由寿步和马克伟主持。
寿步首先作专委会工作总结报告。全国律协信息委2001年11月成立。在全国律协领导下,专委会工作有了长足的发展。在2011年专委会管理机构换届以来的七年中,主要做了下列工作:
1.组织建设:专委会的委员、研讨员、特邀委员已有约90人,实现了东部和中西部成员分布的相对平衡。我们在专委会内设立杰出贡献奖、突出贡献奖、年度贡献奖,每年表彰为专委会积极工作的成员。
2.专业支撑:为了给专委会的业务拓展和研究工作提供支撑平台,从2014年开始,专委会内部先后设立了十一个专题论坛。正是以这些专题论坛为依托,2015年我们成功完成了全国律协交办的《中国律师业务报告2015》(信息委篇)8万字的撰写工作。
3.对口联动:与省级律协对口专委会加强合作,在专委会内设立省域区域小组,既有利于全国律协信息委自身工作的开展、也给省级专委会的工作提供了议题。专委会现已有效设立区域小组六个:北京组、上海组、广东组、江苏组、四川组、江西组。
4.推进业务研究:
(1)每年进行征文,评选年度优秀论文。
(2)每年征集案例,评选评选年度优秀案例。
(3)不定期表彰论文和案例之外的优秀研究成果。
(4)设立优秀著作奖,鼓励在专委会组织编写的《信息网络与高新技术法律前沿实务丛书》中出版专著。
5.编撰律师业务操作指引和律师业务指导目录:已经编撰电子数据证据和高新技术业务领域法律尽职调查两项律师业务操作指引;编撰《域名争议仲裁》和《计算机软件著作权业务》两份律师业务指导目录。这些文件都已经由全国律协正式出版。
6.出版《信息网络与高新技术法律前沿实务丛书》:2016出版《互联网金融原理与法律实务》和《信息网络与高新技术法律政策实务研究》两本书。2017年出版《网络安全法实务指南》。
7.出版专委会年度论文集《信息网络与高新技术法律前沿》:七年来已经出版第五~十一卷,每年一卷。从第五卷到第十一卷,已收录论文约330篇、专题研究报告1份,字数累计超过175万字。
8.举办研讨活动:除了每年举办年会之外,最近七年累计举办研讨会十四场,平均每年两场。
9.举办高级研修班。
2012年10 月专委会与中国人民大学律师学院合作举办了为期一周的“信息网络与高新技术法律研修班”,效果良好。
2013年在《律师办理电子数据证据业务操作指引》发布后,专委会已先后举办六期“电子数据证据法务高级研修班”,累计已有超过两千律师参加此项研修。
10.积极关注社会热点、参与规范性文件起草制定、引领新业务领域:七年中,通过全国律协的渠道,累计提出16项规范性文件的修改建议稿。
(二)各专题论坛报告
专委会各专题论坛负责人分别就各自专题业务领域最近一年内的法律服务状况的回顾与展望、律师业务的发展和创新、热点法律问题的研究情况、重大法律事件和已审结案件的分析评价等情况做了简要报告。
1.生技医药产业投融资法律服务
夏巍总结了生技医药产业投融资领域以控费、药品器械的监管、两票制、分级诊疗为核心的新政,对医药行业法律服务提出了若干建议,包括掌握梳理行政法规,重视两票制对经商商重组的引导,进行行业趋势、对策研究等。
2.互联网金融法律
刘宇梅介绍了国内互联网金融企业走出去的动向,结合有关国家、组织对比特币的界定、政策与法律对数字货币、区域块的最新发展做了解读,指出互联网巨头而非ICO成为主导的趋势。
3.电子商务法律服务
曾博代表邹毅介绍了《网络安全法》、《电子商务法》、《反不正当竞争法》、专利审查指南等涉及电子商务的立法动态,对杭州互联网法院设立、ICO事件、共享模式的发展、电子商务外衣的传销、第三方支付牌照的管理等热点问题进行了讨论,提出了打假平台、跨境电商等方面电子商务法律服务的风险。刘春泉介绍了《电子商务法》的立法研究概况及立法进展。
4.信息网络安全法务
寿步代表陈际红介绍了2014年中央网络安全和信息化领导小组成立后,信息网络安全日益加快的立法进程。寿步主编的《网络安全法实务指南》作为专委会组织编写的《信息网络与高新技术法律前沿实务丛书》的第三本新书已经公开出版。该书在全面收集整理我国与网络安全相关的法律、法规、司法解释、部门规章、国家标准、行业标准等规范性文件基础上,以《网络安全法》的章节条款为主线,按照法条之间的逻辑联系,分解为具体的法律问题,将涉及该问题的不同的规范性文件的规定集中编排在一起,按问答形式整理形成的网络安全法律政策汇编,可以为信息网络安全法务提供安全、权威的依据。
5.高新技术知识产权法务
何放介绍了高新技术知识产权领域新的立法、司法及行业动态,涉及APP软件商标分类,著作权领域的“版权流氓”系列案例,专利领域的GUI外观设计专利诉讼及西电捷通与方达律所的“标准必要专利”激辩,游戏领域的不正当竞争,程序法方面网络纠纷管辖等。
6.互联网+资本市场法务
陈巍解读了ABC(AI人工智能、Big Data大数据、Cloud云计算制造业与互联网融合发展)领域的创新发展与网络安全问题,指出近期的执法案例提示投资机构应立体化关注网络安全。
7.法律电商
沈国庆介绍并演示了平台型、自营型、经营型等三类法律电商服务APP,指出当前法律电商服务大多还处于提供工商查询等程序性的法律事务、网络电话咨询等简单业务阶段,还有较大潜力可以挖掘。
8.互联网文化政策与法律服务
李德成提出了网络游戏发展的底线问题,呼吁关注儿童投入的现状。针对明和社、完美世界起诉昆仑万维等涉嫌不正当竞争一案,完美等称手游《武侠Q传》侵犯其拥有的金庸小说人物形象改编权,李德成提出了网络游戏纠纷中改编权的界定。
蔡海宁和四川律协信息委主任黄玲对这些报告做了评论。蔡海宁指出上述论坛促进了专委会的可持续发展。黄玲认为论坛信息量大,体现了互联融合共享的精神,建议增加观点交锋。
(三)大会发言
由上海律协会长俞卫锋和全国律协知产委副主任李德成主持。
1. 全球法律服务市场的回顾与展望
马克伟介绍了自金融危机以来,过去十年法律服务市场法律需求增长停滞、生产率停滞、实现率下降导致压力加强、利润率下降、花费的增长等特点,建议从重新定位生产率、法律服务用人观念的革新、法律服务要立足于核心业务、拓展业务类型等方面积极应对挑战。
2. 电子证据开示在法律诉讼中的应用
徐志强展示了电子证据开示从信息管理、信息识别、数据保存采集、数据处理审阅分析到结果生成、信息呈现的参考模型,介绍了电子证据开示在337调查、知识产权、反舞弊中的应用,指出电子证据开示的关键要素在于国际化的律师团队、专业的第三方技术服务提供商、经验丰富的项目管理团队。
金杜律师事务所合伙人何放和通力律师事务所合伙人陈巍分别进行评论。
四、颁奖和会务
颁奖仪式由全国律协信息委副主任俞卫锋和江西律协副会长冯帆主持。
获得专委会年度贡献奖的有42人。他们是:刘萍、陈巍、蔡海宁、邹毅、刘春泉、詹朝霞、刘宇梅、原浩、雷莉、吴姗、洪友红、徐立、俎晓彤、梁廷婷、饶卫华、黄玲、李庆峰、王晓燕、陈顺、刘捷、钱钧、黄静、吴沈括、何放、瞿淼、陈际红、夏巍、马勇、沈国庆、徐棣枫、徐家力、马克伟、马治国、王永红、戴士剑、王军武、刘品新、张晓东、俞卫锋、罗振辉、田子军、寿步。给获奖者颁奖的是俞卫锋、马克伟、蔡海宁。
获得“荣耀家族”优秀论文奖的14位论文作者是:刘颖、罗振辉、蔡海宁、陈际红、何毅琦、陈喆、刘萍、陈巍、詹朝霞、何放、姜晓亮、张晓东、董颖、饶卫华。荣耀家族传承办公室创办人俎晓彤给他们颁奖。
闭幕式由罗振辉主持,蔡海宁致闭幕词。会议在热烈欢快的气氛中结束。
200多位律师参加本次会议。会议向参会者赠送了公开出版的专委会年度论文集《信息网络与高新技术法律前沿》(第十一卷)。本次年会的会务工作由广东律协信息委、广州律协网委会、广州律协版权委共同承办。
(来源:中国律师网)
